החלטה בתיק ת"א 28155-04-11

1.         המבקשים הגישו בקשה למתן צו מניעה זמני המורה למשיבה ו/או למי מטעמה להפסיק את השימוש בשטח מגרש, הממוקם ברח' זרחי ישראל בשכונת רמות בירושלים (להלן - המגרש), לשימוש כמגרש כדורסל אלא על פי השימושים שהותרו בתכנית מתאר מקומית מס' 3233 (להלן - התכנית), בכפוף למתן היתר לבניה ולשימוש המותרים, ובתנאי שלא יהיה בשימוש משום מטרד למבקשים.

 יצויין, כי המבקשים מתגוררים בסמוך למגרש, במרחק   של כ-25 עד 40 מטר ממנו.

2.         כפי שנטען על ידי המבקשים, התכנית אושרה לפני כ-30 שנים, ביום 27/6/83, ונקבע כי על המגרש יוקמו "מתקני אתלטיקה ומגרשי טניס" ולא כדורסל.

            עוד נטען, כי נספח בינוי מס' 1 לתכנית (להלן - נספח הבינוי) מפרט את מיקומם המדויק של מתקני האתלטיקה והטניס, וקובע כי דווקא מתקני האתלטיקה יוצבו בסמיכות לבתי המגורים ולא מגרש הטניס, וזאת על מנת לא להפריע את שלוות התושבים הדרים בקרבת מקום, משום שלמגרש טניס מתלווה שימוש רועש יותר מאשר למתקני האתלטיקה, וקל וחומר שכך הדבר לגבי מגרש כדורסל.

3.         כפי שפורט בבקשה, בסביבות חודש נובמבר 2010, מבלי לקבל היתר בניה ובניגוד לתכנית, נבנה על ידי המשיבה מגרש כדורסל מרושת ברשת ברזל ומואר בתאורה חזקה, וכתוצאה מכך סובלים המבקשים ממטרד ומאי נוחות עקב רעש, כמפורט בדו"ח מדידת רעש מיום 18/3/11 שצורף כנספח ה' לבקשה.

            המבקשים טוענים כי פעולות המשיבה אינן נסמכות על היתר בניה ומנוגדות לתב"ע, ובכך מנוגדות לחוק.

            המבקשים מוסיפים לטעון, כי פעולותיה של המשיבה מהוות גרם הפרת חובה חקוקה על פי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון והבניה).

4.         לטענת המשיבה, המגרש נבנה מכוח היתר בניה שהוצא ביום 20/12/09, והוא תואם את השימוש והייעוד שנקבעו למקרקעין בתכניות התקפות.

            המשיבה טוענת כי התכנית מייעדת שטח בהיקף של כ-30 דונם מול ביתם של המבקשים לספורט ולנופש, כשמתוכו נבנה מגרש ספורט בהיקף של כ-100 מ"ר בלבד. כך שלא זו בלבד שהמבקשים לא נפגעו מבניית המגרש, אלא שהרעש, ככל שאכן קיים, קטן בהרבה מזה שנלקח בחשבון במסגרת אישור התכניות התקפות.

            המשיבה טוענת עוד, כי ככל שהמבקשים טוענים למפגעי רעש כתוצאה מהשימוש במקרקעין -  היה עליהם להתנגד לתכנית בזמן אמת, ולא לתקוף בעקיפין תכנית חלוטה ומאושרת כדין.

5.         בסעיפים 8 - 9 לתגובתה מודה המשיבה כי בחינה נוספת של התכניות העלתה כי היה מקום לפרסם הקלה מהוראות נספח הבינוי (להלן - ההקלה), נוכח העובדה שבינוי המגרש אינו תואם את הוראות הבינוי בנספח, דבר שלא נעשה.

 עם זאת, לטענתה, בהתאם לתורת הבטלות היחסית אין בפגם זה כדי לרדת לשורשו של היתר הבניה ולהוביל לבטלותו או למתן צו מניעה זמני.

6.         בדיון שהתקיים בפניי ביום 7/7/11, במעמד שני הצדדים, טען ב"כ המבקשים כי רשות הרישוי חרגה מהתב"ע ועל כן לא קנתה כלל סמכות ליתן היתר בניה, ומדובר בהיתר בניה שאיננו חוקי.

            לעניין טענת המשיבה בדבר עקרון הבטלות היחסית נטען, כי עקרון זה לא חל במקרה שלפנינו, שבו הופרו כללי הצדק הטבעי, והדבר גורם לבטלות מוחלטת.

            לטענת המבקשים, אי פרסום הקלה משמעו שלא אפשרו לסביבה, לרבות המבקשים, להגיש התנגדויות, ועל כן יורד הדבר לשורש הסמכות והתוצאה היא בטלות מוחלטת (פרוטוקול עמ' 2 שורות 18 - 31).

7.         ב"כ המשיבה הכחישה בדיון האמור את טענת המבקשים לפיה המגרש נבנה מחוץ לתב"ע. לטענתה, המגרש שנבנה נמצא בגבולות התב"ע, השימוש בו  הוא תואם תב"ע, והוא בעל חשיבות ציבורית ממדרגה ראשונה.

גם אם המגרש "סטה ממקומו", כדברי ב"כ המשיבה בעמ' 4 לפרוטוקול שורה 2, הרי שאמנם מדובר בסטייה לכאורה מן ההיתר, אך הדבר אינו מאיין את ההיתר.

8.         הואיל ועסקינן בבקשה למתן צו מניעה זמני - השאלה שעומדת לפנינו, בשלב זה, הינה האם בנסיבות העניין ראוי ליתן סעד זמני להפסקת השימוש במגרש למשחקי כדורסל או שמא יש להותיר להליך העיקרי את שאלת הפגיעה במבקשים ( בין אם עד לכדי מטרד או אי נוחות בלבד) והנזק הנטען שנגרם  להם כתוצאה מהפגיעה, מבלי ליתן סעד זמני כלשהו.

9.         אין מחלוקת, לאור הודאת המשיבה, כי במקרה דנן לא פורסמה ההקלה ולכן נפל פגם בפעילותה של המשיבה כרשות מנהלית.